출처 : 곰선생 카페
로스쿨 형사재판실무 중요판례
제2판 수정사항
안녕하세요, 로형중 제2판 설명 부분 관련하여 아래와 같이 수정 및 보충 사항을 공지합니다.
▶ 100쪽 각주33) 내용 아래로 변경
- 형소법 제262조 제2항 제1호는 재정신청기각결정을, 제2호는 공소제기결정을 각 규정함
(참고로 과거 1973 형소법은 위 결정들에 대하여 '항고'할 수 없다고 하여 '재항고'는 인정되는지에 대하여 견해대립이 있어왔음
그러다가 형소법이 개정되어 '불복'할 수 없다라고 문언이 변경됨
- 대법원 판례는 '공소제기'결정에 대하여 제415조 재항고도 안된다는 입장(2012모1090), 헌재 판례는 '재정신청기각'결정에 대하여 제415조 재항고는 허용되어야 한다는 판결(2008헌마578)
- 2016 개정 형소법 제262조 제4항은 위 대법원 및 헌재 판례의 입장을 반영하여, "제2항제1호의 결정(재정신청기각결정)에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있고, 제2항제2호의 결정(공소제기결정)에 대하여는 불복할 수 없다."라 개정됨
▶ 107쪽 각주35) 소장변경허가 -> 공소장변경허가
▶ 173쪽 2012도13611 손가락 설명부분 변경
☞ 2차적 증거의 증거능력 인정례 :마약 투약 혐의를 받고 있던 피고인을 경찰관들이 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌다고 하더라도, 그후 피고인이 법관이 발부한 영장에 의하여 적법하게 구금되고, 압수·수색영장에 의하여 2차 채뇨 및 채모절차가 적법하게 이루어진 이상, 이와 같은 사정은 체포과정에서의 절차적 위법과 2차적 증거수집 사이의 인과관계를 희석하게 할 만한 정황에 속함(변시 4회 선택형 지문)
▶ 176쪽 2011도3809 판결요지 추가
[1] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 현지출장하여 그곳 호텔에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 검찰관의 갑에 대한 참고인조사가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국의 영역에 속하기는 하나, 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기록상 분명한 이상, 이는 서로 상대방 국민의 여행과 거주를 허용하는 우호국 사이에서 당연히 용인되는 우호국 국가기관과 그 국민 사이의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 어떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, 더욱이 이는 우리나라와 과테말라공화국 사이의 국제법적 문제로서 피고인은 그 일방인 과테말라공화국과 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖지 아니하므로, 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수 없다고 한 사례.
[2] 전문증거인 진술조서가 군사법원법 제367조에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어져야 하고, 이는 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
[3] 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 현지출장하여 그곳 호텔에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 갑이 자유스러운 분위기에서 임의수사 형태로 조사에 응하였고 조서에 직접 서명·무인하였다는 사정만으로 특신상태를 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 검찰관이 군사법원의 증거조사절차 외에서, 그것도 형사사법공조절차나 과테말라공화국 주재 우리나라 영사를 통한 조사 등의 방법을 택하지 않고 직접 현지에 가서 조사를 실시한 것은 수사의 정형적 형태를 벗어난 것이라고 볼 수 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려워 갑의 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하므로, 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례.
[4] 검찰관이 공판기일에 제출한 증거 중 뇌물공여자 갑이 작성한 고발장에 대하여 피고인의 변호인이 증거 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거에 동의하여 증거조사가 행하여졌는데, 원심법원이 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 보아 이를 유죄의 증거로 삼은 사안에서, 수사기관이 수사과정에서 수집한 자료를 기록에 현출시키는 방법으로 자료의 의미, 성격, 혐의사실과의 관련성 등을 수사보고의 형태로 요약·설명하고 해당 자료를 수사보고에 첨부하는 경우, 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식·판단·추론이거나 자료의 단순한 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수 없고, 피고인이나 변호인도 수사보고의 증명력을 위와 같은 취지로 이해하여 공소사실을 부인하면서도 수사보고의 증거능력을 다투지 않은 것으로 보이는 등의 제반 사정에 비추어, 위 고발장은 군사법원법에 따른 적법한 증거신청·증거결정·증거조사 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례.
▶ 196쪽 각주85)
전문증거에 해당하는지에 관한 기출문제 총정리
● [사시 55회 사례형]
甲과 乙은 전화사기의 공범이다. 검사는 甲이 보낸 “빨리 인출해.”라는 문자메시지를 증거로 사용하기 위해 메시지가 들어 있는 乙의 휴대전화를 증거로 제출하였는데 甲은 부동의하면서 모르는 메시지라고 주장한다. 위 메시지는 전문증거인가? (X) ➡ 사안의 문자메시지는 법정외의 진술 및 사람의 진술은 맞다. 그러나 과거의 경험사실에 대한 진술로 볼 수 없고, 나아가 그 내용의 진실성을 입증하려는 것이 아니다. 따라서 전문증거로 볼 수 없다.
● [변시 2회 선택형]
甲은 사장 A가 자신을 해고한 것에 불만을 품고 A의 휴대전화로 “그런 식으로 살지 말라. 계속 그렇게 행동하다간 너의 가족이 무사하지 않을 것이다.”라는 내용의 문자메시지를 보내고, 그 후 다시 “따님은 학교를 잘 다니고 계신지. 곧 못 볼 수도 있는 딸인데 맛있는 것 많이 사 주시지요.”라는 문자메시지를 보냈다. 휴대전화기에 저장된 문자정보는 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당되므로 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용된다. (X) ➡ 위 문자정보는 협박죄와 관련하여, 그 입증취지가 ‘따님을 곧 못볼 수도 있으니 맛있는 것을 많이 사주라’라는 진술내용의 진실성이 입증취지가 되는 것이 아니라(쉽게 말하면, 따님을 못볼 수 있다? 없다?가 문제가 되는 것이 아님), 위와 같은 말을 했느냐 하지 않았느냐가 입증취지가 되므로 전문진술이 아니어서 전문법칙의 적용이 없는 것!
● [변시 3회 선택형]
“甲이 乙을 살해하는 것을 목격했다.”라는 丙의 말을 들은 丁이 丙의 진술내용을 증언하는 경우, 甲의 살인 사건에 대하여는 전문증거이지만, 丙의 명예훼손 사건에 대하여는 전문증거가 아니다. (O) ➡ 명예훼손과 관련하여, 살해하는 것을 목격했다 혹은 목격하지 않았다는 것이 입증취지가 되는 것이 아니라, 목격했다라는 말을 했느냐 하지 않았느냐가 입증취지가 되므로 전문진술이 아니어서 전문법칙의 적용이 없는 것!
▶ 219쪽 제313조 아래에 법개정내용추가
2016 개정 형소법 제313조
제313조(진술서등)
①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. <개정 2016.5.29>
② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다. <개정 2016.5.29>
③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다. <신설 2016.5.29>
▶ 221쪽 손가락 표시 이후 제313조 제1항은 1961년 개정되고 현재까지 변함이 없음 부분 삭제
▶ 239쪽 2007도7257 말미의 ➔ 이후 ‘진정서립’ -> ‘진정성립’으로 변경
▶ 241쪽 아래 판례 부분에 제313조 개정내용 보완
가. 425지논 파일 및 시큐리티 파일이 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되는지에 관하여
압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문서를 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 이 사건에서 원심은, 위 두 파일은 그 작성자로 추정되는 공소외 4의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았다는 이유로 위 두 파일의 증거능력을 인정하지 않았다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 디지털 저장매체로부터 출력한 문서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
<곰선생 주 : 2016. 제313조 개정>
다만, 2016. 5. 29. 개정 형사소송법에 의하면, 제313조 제2항으로,“제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.”는 내용이 추가되었으므로, 작성자가 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 과학적 분석결과에 기초한 객관적 방법에 의하여 증거능력을 부여할 수 있는 길이 열린 것으로 보인다.
▶ 241쪽 디지털증거 학습에 필요한 판결모음
※뜨거운 쟁점 디지털증거 학습 POINT : 압수절차➔무결성➔전문법칙의 예외를 연결해야!
➀압수절차에 관한 2009모1190(61쪽), 2011도10508(62쪽), 2011모1839(63쪽)
➁무결성(내지 동일성; authenticity)에 관한 2013도2511(159쪽), 2014도10978(136쪽)
➂전문법칙의 예외에 관한 2012도7461(183쪽), 2015도2625(240쪽) 국정원장 선거개입여부사건)
▶ 246쪽 2010도5948 설명 추가
2010도5948 사건
피고인이 공소외 1에게 “내가 밀었어”라고 말하였고, 공소외 1이 이를 공소외 2, 3, 4 등에게 전달하였으며 공소외 2, 3, 4등이 수사기관 및 법정에서 진술하였음
❶ 폭행치사의 공소사실로 공판 중인 피고인에 있어서, “내가 밀었다”는 진술은 실제로 밀었는지 여부가 그 입증취지가 되므로 위 피고인의 진술은 과거의 경험사실의 진술로서 공소외 1이 이를 전하는 경우 제316조 제1항의 전문진술이 됨. 그런데 공소외1이 곧바로 법정에서 진술하거나(제316조 제1항) 혹은 참고인진술조서로 현출된다면(제316조 제1항 및 제312조 제4항의 요건) 증거능력 인정이 가능할 것임(원심과 대법원의 결론이 다름)
➡ 원심은 공소외 1의 진술에 대하여 ‘특신상태’가 인정되지 아니한다는 이유로 증거능력을 배척
➡ 대법원은 특신상태가 인정가능하다는 이유로 증거능력을 인정
❷ 한편, 공소외 1이 피고인으로부터 들은 사실을 공소외 2, 3, 4 등에게 재차 전달하였고, 공소외 2, 3, 4가 진술하거나 이를 수사기관에서 진술하여 참고인진술조서로 현출된 것은 재전문진술로서 증거능력이 없음(원심 및 대법원의 판단이 결론에 있어서 동일)
▶ 250쪽 99도4814 설명추가
99도4814 사건
-피고인이 윤성환에게 ‘핸드폰을 훔쳤다’라고 진술하였음. 이는 절도혐의로 공판 중인 피고인에게 있어서, 핸드폰을 훔쳤는지 여부가 입증취지가 되는 것으로서 전문진술임
-따라서 윤성환이 법정에서 이를 진술하거나(제316조 제1항), 참고인진술조서로 현출되는 경우(제316조 제1항 및 제312조 제4항; 아래 판례는 ‘구’형소법 하에서 제312조 제4항과 같은 규정이 없었으므로 제313조 제1항을 언급하고 있는 것) 증거능력을 인정하는 것이 가능함
▶ 252쪽 2005도9561 설명추가
2005도9561 사건
❶피고인은 3세 가량의 여아를 성폭행 했다는 공소사실로 기소됨
❷위 피해자가 성폭행을 당했다는 사실을 법정에서 ‘증언’하면 당연히 증거능력이 있는 것이고, 이것이 수사기관의 참고인진술조서로 현출된다면 제312조 제4항의 요건에 따라 증거능력이 있을 수 있음
❸한편, 위 피해자가 성폭행을 당했다는 사실을 공소외 4(사회복지사)에게 말하였고, 공소외 4가 이를 법정에서 진술하면 제316조 제2항의 요건을, 그리고 참고인진술조서로 현출된다면 제316조 제2항 및 제312조 제4항(동 판례 역시 구 형소법하의 판례여서 제313조 제1항을 들고 있음)의 요건을 각 갖추어야 함
➡ 피고인이 위 피해자의 진술이 적힌 참고인진술조서를 부동의하는 상황에서, 피해자는 법정에서 ‘기억이 나지 아니한다’고 진술하고 있는바, 이는 제314조의 요건에 해당할 수 있어서(제314조의 요건을 엄격하게 바꾼 개정 형소법에서도 타당할지는 의문) 증거능력 인정가능
➡ 한편, 피해자의 진술을 내용으로 하는 공소외 4의 진술을 증거로 쓰기 위하여는, 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태여야 하는바, 이 사건의 원진술자인 ‘유아’의 능력을 갖추고 있는지가 문제됨
▶ 254쪽 2000도159 설명추가
-공소외 1은 피해자가 피고인으로부터 강제추행을 당했다는 진술을 전하고 있음. 공소외1이 법정에서 이를 진술한다면 제316조 제2항의 요건을, 수사기관의 참고인진술조서로 현출된다면 제312조 제4항의 요건 및 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 함(그러나 특신상태 부정)
-한편, 공소외 1이 다시 이를 윤귀남에게 전달하고 윤귀남이 이를 법정에서 진술하거나, 동 진술이 참고인진술조서로 현출되는 경우 재전문진술 내지 재전문진술을 기재한 조서로서 증거능력 없음
▶ 299쪽 2009도11249 손가락 설명 변경
"증언거부권 불고지사건(뇌물공여-수수 : 위증죄 불성립)
▶ 465쪽 2001도6209 설명부분 전면 변경
3자간 명의신탁(중간생략등기형 명의신탁)에 있어서 ‘수탁자’ 임의 처분시, 수탁자의 죄책에 관하여 판례는 종래 명의신탁자에 대한 횡령죄설을 취하였으나, 2016년 전원합의체판결은 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립될 수 없다는 입장을 취하고 있다(2014도6992; 상세는 아래 판례 소개를 참조)
>>중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 처분은 횡령죄가 아니다!
대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 [횡령]
형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.
그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
(1) <중략; 판결요지 법리 선언>
(2) (중략) 앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다. 게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다.
(3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조).
그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다. 그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다.
(4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.
